Post-COVID: Банки і фінанси

Чи виник технічний дефолт за кредитним договором перед іноземним кредитором?
Для оцінки можливості реструктуризації заборгованості перед нерезидентом, а також наявності технічного дефолту необхідно здійснити попередню оцінку положень кредитного договору, а саме звернути особливу увагу положення, що регламентують: форс-мажорні обставини; умови щодо істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при вчинення правочину; підстави припинення договору; випадки невиконання зобов'язань; умови надання кредитором одноразової відмови від застосування наслідків за порушення виконання зобов'язання (waiver); забезпечення; умови щодо продовження господарської діяльності; запевнення та гарантії позичальника; надання інформації; страхування.

В залежності від права, яке застосовується до кредитного договору, вищенаведені положення можуть мати вирішальне значення. Наприклад, законодавство Англії та Уельсу не передбачає форс-мажорних обставин, як підставу для звільнення від відповідальності, такі положення можуть бути включенні та мати обов'язковий характер в силу договірних зобов'язань сторін. Так, договором можуть бути встановлені особливі застереження щодо права сторони посилатись на про форс-мажорні обставини та порядок повідомлення іншої сторони про настання такої обставини.
Яким чином здійснити реструктуризацію заборгованості за платіжними зобов'язаннями перед іноземними кредиторами?
Реструктуризація заборгованості з нерезидентом здійснюються на договірній основі окремо щодо порядку реструктуризації основної частини боргу, процентів та інших платежів. У зв'язку з цим боржнику рекомендовано підготувати бізнес-план щодо заходів подолання кризового становища та регламентувати етапність їх впровадження та надання щомісячних звітів кредитору. В якості забезпечення виконання боржником умов реструктуризації, може бути укладено договір поруки між кредитором та материнською чи пов'язаною компанією позичальника.
Платіжні зобов'язання перед українськими банками: у яких випадках позичальник може посилатись на форс-мажорні обставини? Порядок засвідчення фор-мажорних обставин Торгово-промисловою палатою України.
Перш за все, боржнику необхідно довести причинно-наслідковий зв'язок між настанням форс-мажорної обставини (карантину) та неможливістю виконання ним конкретного платежу. В такому разі боржник звільняється лише від негативної відповідальності (сплати штрафу, пені тощо) за невиконання, проте все одно повинен належним чином сплатити - виконати основне зобов'язання за таким договором. Наявність обставини непереборної сили мають засвідчуватися сертифікатом ТПП України.

Відповідно до закону та роз'яснень ТПП України, в будь-якому випадку не вважається форс-мажорними обставинами: фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів тощо.

На практиці, повне зупинення функціонування банківської системи або замороження рахунків боржника може бути визнане форс-мажорною обставиною, що унеможливлює виконання боржником грошових зобов'язань.

Порядок засвідчення фор-мажорних обставин Торгово-промисловою палатою України

Відповідно до Регламенту засвідчення ТПП України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (далі – «Регламент») форс-мажорні обставини засвідчуються за зверненням суб'єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, податковим та/або іншим зобов'язанням, виконання яких настало у відповідності з умовами договору, нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність вказаних обставин.

Тягар доказування настання форс-мажорних обставин та відповідальність за достовірність даних несе зацікавлена особа.

Заява на засвідчення таких обставин подається за підписом керівника підприємства та супроводжується:

  • завіреною копією договору чи нормативного акту, що підтверджує зобов'язання;
  • даними про обсяг виконаних та невиконаних зобов'язань;
  • документом, який підтверджує повідомлення контрагента про настання форс-мажору;
  • оригіналами документів компетентних державних органів, які підтверджують факт настання форс-мажору.

Заява підлягає розгляду залежно від складності і обсягу документів в строк 10 робочих днів. Зацікавлена особа може замовити терміновий розгляд (не більше 5 робочих днів).

Сертифікат виданий ТПП України, а також відмова у видачі сертифікату, може бути оскаржено в Регламентний комітет ТПП України з питань сертифікації форс-мажорних обставин протягом 3 місяців з дати, коли особі стало відомо про його видачу. Регламентний комітет зобов'язаний розглянути заяву про оскарження сертифіката або оскаржити відмову у його видачі протягом 30 календарних днів з дня її надходження.

Зазвичай контракти передбачаються порядок та строки повідомлення контрагента про настання обставин непереборної сили. Навіть за відсутності договірного строку для повідомлення, рекомендуємо інформувати про настання форс-мажорних обставин у розумний строк.
Платіжні зобов'язання перед українськими банками: як скористатись правом на «кредитні канікули» та які документи необхідно готувати?
В першу чергу, необхідно пересвідчитись, що кредитний договір компанії не був визнаний банком дефолтним станом на 1 березня 2020 року, інакше скористатися правом на «кредитні канікули» не буде можливим. Крім того, обов'язковою умовою є здійснення такої реструктуризації до кінця вересня 2020 року.

Наступним кроком є звернення до банку (електронною поштою, системою клієнт-банк, або поштова доставка) для отримання інформації щодо наявної внутрішньої процедури в банку, яка регламентує порядок здійснення реструктуризації заборгованості залежно від виду позичальника, його кредитного портфелю та об'єктивних можливостей відновлення фінансового становища та встановлює перелік та вимоги до документів, необхідних для подачі до банку.

Реструктуризації заборгованостей середнього та великого бізнесу банки здійснюють на індивідуальній основі залежно від ступеню впливу карантинних заходів на господарську діяльність компанії та оцінки фінансового стану. У зв'язку з цим компанії, в першу чергу, необхідно обґрунтувати вплив карантину на фінансові труднощі компанії, що може підтверджуватись останньою фінансовою звітністю, випискою з банківського рахунку (що підтверджує поточний фінансовий стан), наказом про простій на період карантину.

Актуальним буде також підготовка та надання банку бізнес-плану компанії, яким регламентовано заходи для подолання кризового становища та етапність їх впровадження.

Після переговорів із банком та погодженням плану реструктуризації заборгованості необхідно внести відповідні зміни до кредитного договору.
Як бізнесу ефективно перейти з офлайну в онлайн?
Враховуючи специфіку господарської діяльності конкретної компанії, необхідно оцінити які з бізнес-процесів потребують переходу в «онлайн». Наприклад, компанії необхідно автоматизувати комунікацію із клієнтами та контрагентами (чат-бот для обробки клієнтських запитів) або компанії необхідне комплексне впровадження електронної системи документообігу та «онлайн» взаємодії як з клієнтами та контрагентами, так і з працівниками.

Після визначення функціоналу, якому має відповідати електронна система, необхідно обрати сервіс електронного документообігу, яким буде користуватись компанія та за допомогою якого будуть створюватись, відправлятись, одержуватись, зберігатись, оброблятись, використовуватись та знищуватись електронні документи.

Окремі сервіси потребують спеціального програмного забезпечення, інші працюють через веб-браузер, і всі документи зберігаються у хмарному сховищі, доступ можна отримати з будь-якого пристрою [1] .

Для вибору найбільш ефективного сервісу буде не обійтись без попереднього тестування системи, для чого необхідно: 1) визначити які саме документи мають використовуватись у системі електронного документообігу; 2) затвердити внутрішній порядок роботи із системою; 3) провести навчання співробітників щодо роботи із системою; 4) узгодити з контрагентами порядок використання системи електронного документообігу (внести відповідні зміни до договорів).

[1] https://sme.gov.ua/covid19/tsyfrova-trasformatsiya-dokumentoobigu/; https://sign.it.ua/?utm_source=facebook&utm_medium=button&utm_campaign=info
Запровадження системи електронного документообігу: переваги та виклики
До безумовних переваг електронного документообігу можна віднести:

  • створення єдиної бази документів, яка дозволить оперативно знаходити необхідний документ;
  • економія часу на формування та засвідчення документу;
  • економія коштів на витратах, пов'язаних з друкуванням документів, їх пересиланням, та подальшим зберіганням;
  • забезпечення доступу до документів незалежно від пристрою та місцезнаходження (єдиною умовою є наявність доступу до інтернету);
  • захист даних та запобігання втрати важливої інформації;
  • забезпечення належного рівня ідентифікації та верифікації контрагентів.

Законодавство України не забороняє українським резидентам вчиняти правочини за допомогою засобів дистанційного зв'язку, а саме шляхом використання електронного підпису, обміну електронними листами, скан-копіями підписаних договорів тощо (стаття 207 Цивільного Кодексу). Юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму (ст. 8 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа, який містить обов'язкові реквізити, що вимагаються законодавством до конкретного виду правочину, а також містить електронний підпис або кваліфікований електронний підпис (ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Разом з тим, не кожен електронний документ може бути застосовано як оригінал, а саме до винятків відноситься:

1) свідоцтва про право на спадщину;

2) документ, який відповідно до законодавства може бути створений лише в одному оригінальному примірнику;

3) в інших випадках, передбачених законом (ст. 8 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Крім того, станом на сьогодні правочини, які підлягають нотаріальному посвідченню відповідно до законодавства України, де-факто не можуть бути вчинені за допомогою засобів дистанційного зв'язку (наприклад, договори купівлі-продажу нерухомості).

Де-юре вчинення нотаріальних дії з використанням кваліфікованого електронного підпису чи печатки або інших засобів електронної ідентифікації передбачене ч. 4 ст. 17 ЗУ «Про електронні довірчі послуги», проте порядок вчинення таких нотаріальних дій має бути визначений Міністерством юстиції України. Станом на сьогодні такий порядок не було затверджено.

Таким чином, необхідно ретельно проаналізувати чи 1) не заборонено законодавством України укладати конкретний вид документу в електронній формі, та чи 2) не вимагає законодавство України укладати конкретний вид документу за допомогою виключно кваліфікованого електронного підпису.

Оскільки макроекономісти радять запровадження кредитних канікул у зв'язку з кризою для всіх охочих, то імовірним є ухвалення відповідного закону найближчим часом. Доти ж кредиторам та позичальникам слід почати відстрочення (та розстрочення) платежів у договірному порядку.
Запровадження системи дистанційної ідентифікації та верифікації клієнтів та контрагентів
Найбільшим викликом для бізнесу є здійснення дистанційної ідентифікації та верифікації контрагентів, а також перевірка повноважень підписантів. Сторони правочину у письмовій формі мають погодити вид електронного підпису, який має використовуватись на електронному документі (ч. 3 ст. 207 ЦК України, ст. 11, 12 ЗУ «Про електронну комерцію»), а саме чинне законодавство України виділяє три види електронних підписів, кожен з яких забезпечує різний рівень ідентифікації особи підписанта:

1) Простий електронний підпис – це електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються ним як підпис.

Іншими словами електронним підписом є відсканований чи іншим чином оцифрований власноручний підпис особи. Застосування такого виду підпису не може забезпечити належну ідентифікацію підписанта, а також перевірку його повноважень.

Разом з тим, електронний підпис чи електронна печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки (ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про електронні довірчі послуги»).

Таким чином, електронні документи будуть мати юридичну силу, якщо сторони прямо погодили між собою засвідчення документів шляхом використання електронного підпису та печатки.

2) Удосконалений електронний підпис – забезпечує середній рівень довіри до електронної ідентифікації та створюється за результатом криптографічного перетворення електронних даних з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа.

Використання удосконаленого електронного підпису дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписанта та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис.

3) Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Використання кваліфікованого електронного підпису забезпечує високий рівень електронної ідентифікації підписантів. Крім того, лише кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису (ч. 4 ст. 18 ЗУ «Про електронні довірчі послуги»).
Забезпечення належного захисту персональних даних контрагентів, клієнтів, працівників
Актуальним питанням при виникненні правовідносин за допомогою засобів дистанційного зв'язку є забезпечення належного захисту персональний даних як контрагентів та клієнтів, так і працівників. Для цього необхідно отримати згоду суб'єкта персональних даних на обробку його персональних даних.

Відповідно до Закону України "Про захист персональних даних" згода особи на обробку персональних даних повинна бути висловлена в письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про її надання.

У сфері електронної комерції згода суб'єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в електронній системі шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки.

Важливою умовою при отриманні згоди суб'єкта шляхом проставляння відмітки у відповідній формі є відсутність технічної можливості системи обробляти персональні дані суб'єкта до моменту проставлення відмітки суб'єктом, тобто до моменту фактичної згоди.

Варто зазначити, що законодавство України не визначає чіткого переліку інформації, яка може бути віднесена до персональних даних, а саме поняття «персональні дані» визначається як відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. До такої інформації безперечно можна віднести прізвище та ім'я, адресу місця проживання, паспортні дані, індивідуальний податковий номер. Європейський Суд з прав людини до персональних даних відносить також IP адресу особи. Таким чином, персональними даними може бути будь-яка сукупність інформації, яка надає можливість ідентифікувати конкретну фізичну особу.

Крім того, на багатьох українських компаній поширюється Регламент Європейського Парламенту і Ради (ЄС) 2016/679 (GDPR), оскільки вони співпрацюють з європейськими партнерами або клієнтами, мають у штаті експатів з ЄС або ж просто використовують наявну базу даних контактів громадян ЄС для розсилки інформаційних повідомлень. Штрафи за порушення вимог GDPR сягають до 20 мільйонів євро. У зв'язку з цим рекомендовано 1) здійснити юридичний аудит компанії для визначення необхідності відповідати вимогам GDPR, 2) підготувати план належного обліку таких даних та порядок отримання згоди на їх обробку, 3) забезпечити належний рівень технічного захисту даних.
Укладання договорів за допомогою засобів дистанційного зв'язку - резидентні та нерезидентні контрагенти: відмінність в підходах
У правовідносинах із нерезидентами необхідно проаналізувати положення застосованого законодавства на предмет обов'язкових вимог до електронного документа для визнання такого його чинним та таким, що підлягатиме примусовому виконанню. Вчинення правочину з нерезидентами, здебільшого резидентів ЄС, шляхом обміну скан-копіями підписаних договорів є звичайною практикою та, зазвичай, достатньою вимогою для чинності договорів, через відсутність формальних вимог щодо наявності паперових документів.

Натомість можливість використання аналогічного підходу для встановлення ділових відносин із українськими резидентами вимагає додатково ретельного аналізу та оцінки ризик-профілю контрагента та залежить від виду правочину.

Так, окрім визначення сторонами виду електронного підпису для засвідчення правочину, сторони можуть погодити порядок обміну документами, що підтверджують повноваження підписанта (наприклад, надання засвідченої електронним підписом копії протоколу загальних зборів щодо надання повноважень підписанту на укладення конкретного правочину).
Електроні платежі: вимоги та організація
Для забезпечення отримання електронних платежів від клієнтів, компанії необхідно укласти договір із оператором послуг платіжної інфраструктури [1] , а саме кліринговою чи процесинговою установою або іншою установою, яка уповноважена надавати окремі види послуг в платіжній системі або здійснювати операційні, інформаційні та інші технологічні функції щодо переказу коштів.

Зазвичай договірні відносини між компанією та оператором виникають шляхом приєднання до публічного договору, який розміщений на сайті відповідної установи. Компанії необхідно створити бізнес-акаунт на сайті оператора послуг платіжної інфраструктури та надати документи, необхідні для реєстрації в системі. Таким чином, оператором послуг платіжної інфраструктури здійснює попередню обов'язкову перевірку продавців, які планують здійснювати прийом платежів через відповідні платіжні системи. Рекомендовано підключати декілька платіжних систем на вибір, щоб покупці могли вільно оплачувати товари чи послуги компанії.


[1] https://bank.gov.ua/ua/payments/payment-systems
Для запитів щодо юридичних консультацій із вищезазначених питань, будь ласка, звертайтеся до:

Ігор Красовський, партнер
Igor.Krasovskiy@integrites.com
+38 044 391 38 53

Олег Загнітко, партнер
Oleh.Zahnitko@integrites.com
+38 044 391 38 53
Маєте коментарі? Поділіться своїми думками!
comments powered by HyperComments
Олена Перепелинська
Маєте запитання?
Партнер
Звертайтеся до INTEGRITES Help Desk
Форс-мажор та його вплив на чинні угоди \ вирішення спорів
Ілля Ткачук
Умови праці \ дистанційна робота \ імміграційні питання \ інші запити з трудового права
Вікторія Фоменко
Партнер
Податкові канікули та інші нововведення під час карантину
Олександр Оніщенко
Судочинство \ обмеження господарської діяльності в умовах карантину \ вирішення спорів
Партнер
Партнер
Made on
Tilda